“商標使用”是商標權能產生和維持的基礎，是商標權受到保護的必要條件，也是認定諸多商業行為性質的基礎法律依據。對于貼牌加工的行為是否構成“商標使用”，這個問題在業內引起廣泛的爭議。
涉外貼牌加工（即OriginalEquipment Manufacturer, 簡稱OEM），是指國內加工方按照國外定作方的要求，加工國外定作方指定商標的產品，并交付國外定作方，由國外定作方給付加工報酬的貿易模式。隨著我國與世界各國經濟貿易的頻繁往來，目前國內很多工廠都以該種貿易模式為自己的主營業務，但隨之而來的，也產生了很多問題，其中一個熱點問題就是貼牌加工是否構成商標的使用及是否構成商標侵權。
一、貼牌加工過程中，國內第三方惡意搶注商標的問題
有些國外定作方基于商業上的考慮，在委托國內工廠進行生產加工之初，并不打算進入中國市場，故并未在中國申請注冊相應商標。但在貼牌加工過程中，國內加工廠在加工商品過程中，一般都會按照國外定作方指示，將國外定作方在其本國所有的商標貼附在相應的商品上，并全部出口。
出于管理上的方便，有些國外定作方會在同一地區選擇多家工廠生產同一品牌的同類商品，故其貼牌加工商品雖不在中國銷售，但在當地同行業中仍具有一定的知名度。一些不法分子在獲知這些商標后，搶先申請注冊，通過提起商標侵權的訴訟的方式，迫使國外定作方與其進行商標轉讓談判，意圖以高價轉讓商標并獲利。由此引發出一個問題，即貼牌加工是否構成商標使用及是否構成商標侵權。
二、貼牌加工在商標侵權案件中的認定標準
2015年，高人民法院在浦江亞環鎖業有限公司與萊斯防盜產品國際有限公司侵害商標權再審案件中，給出了關于貼牌加工是否構成商標使用及商標侵權的指導性意見。在該份判決中，高人民法院終認定：亞環公司受儲伯公司委托，按照其要求生產掛鎖，在掛鎖上使用“PRETUL”相關標識并全部出口至墨西哥，該批掛鎖并不在中國市場上銷售，也就是該標識不會在我國領域內發揮商標的識別功能，不具有使我國的相關公眾將貼附該標志的商品，與萊斯公司生產的商品的來源產生混淆和誤認的可能性。商標作為區分商品或者服務來源的標識，其基本功能在于商標的識別性，亞環公司依據儲伯公司公司的授權，上述使用相關“PRETUL”標志的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用商標提供了必要的技術性條件，在中國境內并不具有識別商品來源的功能。因此，亞環公司在委托加工產品上貼附的標志，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。
基于上述判決，目前在司法裁判中更傾向于認定貼牌加工不構成商標使用，但這卻并不足以遏制商標搶注行為。一些惡意商標搶注人進行
商標注冊后，進行海關備案，在明知貼牌加工不構成商標使用的情況下，惡意申請海關查扣，通過妨礙國外定作方商品正常出口的方式，迫使國外定作方高價購買其商標。
如上所述，一些國外定作方在中國委托生產的加工廠不僅一家，出口的貨物也不只一批，收到海關查扣通知后，國外定作方需針對不同廠家出口的每批貨物分別提交文件，分別在海關辦理放行程序。在該過程中，國外定作方需要向海關提交經過其所在國公證認證的文件以證明其權利基礎及國內加工廠是經過其授權合法使用相關標識，而一般公證認證所需的時間較長，從而查扣貨物時間加長。進而，從海關終做出“不能認定侵權”的通知到終放貨，一般也需要經過2、3個月的時間，如遇到查扣貨物是流行性飾品（扣押時間過長會導致毀損褪色）或是其他同類季節性商品，即使海關終做出“不能認定侵權”的決定，放行貨物，但對于國外定作方及國內加工廠來講，也因無法再行銷售而沒有實際意義，損失已經在所難免。另一方面，即使國外定作方通過確認不侵權訴訟獲得勝訴判決，也僅能針對每批貨物，每個加工廠分別進行訴訟，這不僅提高了國外定作方訴訟的成本，同時也浪費司法資源，且由于目前中國知識產權判賠的金額過低，一般來講終結果也并不足以彌補國外定作方的實際損失及維權成本。
同時，由于國外定作方并未在中國申請商標注冊，其商品也未在中國市場流通，根據現行《商標法》的規定，很難通過商標無效程序將對方惡意搶注的商標無效，即使通過行政程序獲得支持，商標惡意搶注人也會通過上訴、再審等方式延長訴訟期限，加大國外定作方損失，從而迫使其高價購買商標。同樣，通過《商標法》第48條第3款規定，連續三年不使用撤銷搶注商標，也將會面臨漫長的過程，從而增加國外定作方的損失。
那么隨之而來的問題是，如果購買商標后，是否會因貼牌加工不構成商標使用而導致商標被撤銷呢？
三、行政案件中關于貼牌加工是否構成商標使用的認定標準
北京高級人民法院在（2016）京行終4613號明季私人有限公司與商標評審委員會撤銷復審行政案件二審判決中認定，審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，應當根據商標法有關規定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使用。商標法第四十四條第（四）項規定的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，督促商標權人履行連續使用義務。本案中，雖然使用復審商標的商品在中國生產加工后直接出口國外，未在中國大陸市場流通，但明季公司在復審商標獲準注冊后，切實將商標投入實際使用，積極激活注冊商標，并不存在擱置和浪費商標資源的行為。同時出于保護對外貿易、促進貼牌加工行業發展的目的，在商標連續三年不使用的撤銷案件中，應將貼牌加工行為認定為商標使用行為。因此，明季公司使用復審商標的行為應視為在商業活動中，公開、合法、真實的使用商標標志。
由此可見，在行政案件中，貼牌加工行為被認定為屬于商標使用。
筆者認為，無論是侵權案件中，基于貼牌加工商品因不會在中國市場流通，不會造成消費者混淆誤認，貼牌加工不被認定商標使用；或是在行政案件中，基于立法精神，出于保護對外貿易、促進貼牌加工行業發展的目的，終認定貼牌加工構成商標使用，其目的都是以不造成相關公眾的混淆誤認為前提，保護對外貿易及善意的商標實際使用人。但若要從根本上解決問題，筆者認為還需從根源上采取有效手段，使得惡意商標搶注人無法從搶注商標的過程中獲利，反而需要承擔較高的賠償責任，從而遏制惡意商標搶注行為。比如在海關查處的過程中，放寬對貼牌加工商品的查處；在商標無效過程中，涉外定牌加工中的商標使用可能構成商標法三十二條規定的“在先使用，并有一定影響”，更好的打擊商標搶注行為；在訴訟中過程，提高賠償金額，使惡意商標搶注人無力承擔因其惡意行為而導致的后果等。在進出口貿易不斷增加的今天，如何從立法精神上平衡，保護對外貿易和貼牌加工中相關權利人的利益，并合理解釋貼牌加工是否構成商標使用的討論仍將繼續。
